El mandato participativo

El presente escrito tiene como objetivo el desarrollo de una forma de mandato capaz de aplicar los mecanismos democráticos de los movimientos sociales al modelo representativo institucional actual, haciendo posible que las iniciativas electorales ciudadanas mantengan su naturaleza sin traicionarla con el tiempo, armonizando las posibilidades de cambio por la vía institucional y por la vía no institucional en el espacio de ruptura. Para ello, primero hay que identificar y dar respuesta a la necesidad específica de conjugar la voluntad general y los derechos individuales en los cargos electivos, considerando estas variables los pilares básicos del régimen democrático.

La naturaleza de la democracia tiende a rechazar la fórmula de mandato propia del sistema de gobierno representativo, al conferir al cargo electivo un vínculo con la voluntad general tan atenuado que bien puede elegir voluntariamente desligarse de ella. Partir de la premisa del representante virtuoso a la hora de conformar un modelo de gobierno condiciona al propio modelo a funcionar únicamente si los representantes son virtuosos. Ante la multiplicidad de cargos electivos actual, es estadísticamente imposible la plena realización de este requisito que el modelo se otorga a sí mismo como condición básica y natural. La configuración del sistema ha de ser la garantía del mismo y de su funcionamiento, también para condiciones distintas de las que éste parta. La experiencia y el devenir de los gobiernos representativos nos demuestran el fallo del modelo actual, al haber podido elegir a individuos que se apartan de la voluntad general y que, lejos de resultar virtuosos, bien en todo su mandato o bien en momentos o acciones muy concretas del mismo, deciden libremente satisfacer, a través del cargo que detentan, intereses distintos de los generales, hasta el punto de poder pervertir el modelo en una “tiranía de la minoría”. Sufrimos las consecuencias de una presunción de buena fe incondicional, de la que podemos extraer como conclusión que el representante no es virtuoso por naturaleza ni corrupto por naturaleza; es corruptible, simplemente. Necesitamos un modelo de gobierno que parta de esa base, más cercana a la naturaleza humana, instaurando garantías nuevas de control democrático en tal sentido.

Del mismo modo, la democracia rechaza la fórmula del mandato imperativo, susceptible de transformar el modelo en una “tiranía de la mayoría”. Los derechos individuales del ciudadano que desempeña el cargo electivo han de ser garantizados durante el ejercicio del cargo, no pudiendo compeler al representante a un cumplimiento de la voluntad general que coarte aquéllos. El individuo que accede a un cargo público no renuncia, al hacerlo, a sus libertades y derechos individuales, que sigue detentando pues sigue siendo ciudadano. No conjugar la voluntad general y los derechos individuales del ciudadano elegido para el desempeño del cargo supondría reconocerle una naturaleza distinta de la de ciudadano al ser elegido, estableciendo una desigualdad política entre ciudadano y representante impropia de un régimen democrático.

De lo expuesto se deriva que el problema es determinar el grado de libertad que un ciudadano designado para el ejercicio de un cargo público ha de tener mientras lo desempeña.

En democracia, la persona es la pieza central del modelo, ya que en virtud del principio dispositivo tiene capacidad para iniciar acciones públicas y privadas, siendo quien pone en marcha los procesos y manteniendo el dinamismo que transforma al propio modelo, mejorándolo. Pero la persona no tiene acciones ni procesos ni dinamismo que iniciar en soledad, siendo éstos y la propia democracia nada sin la interacción, sin la sociedad de la que cada persona forma parte. Al no haber democracia en soledad (al ser la democracia el tratamiento en libertad e igualdad de las relaciones entre personas), la comunidad se constituye en pieza tan necesaria como lo es la persona dentro del sistema. La voluntad general (en tanto denominador común de las voluntades de los integrantes de la comunidad) es el reconocimiento de la voluntad individual (no hay comunidad sin individuos, ni voluntad) y la garantía de su cumplimiento ya que, al colocarla en un plano de igualdad, todas las voluntades individuales son equitativamente canalizadas hacia la consecución de un mismo fin: concretar el interés general. En ello se basa la legitimidad del modelo y la igualdad política (posibilidad de participar de cada persona por sí misma en la toma de decisiones) se convierte en el elemento que permite a cada persona sentirse directamente vinculada con la voluntad general, al poder precisar tanto ésta como su interés en las mismas condiciones que el resto de personas que forman la comunidad.

Mandato Representativo vs Mandato Imperativo                                                        

De una exégesis del post anterior, se puede extraer como conclusión principal la necesidad de superar un modelo que sirvió para conformar la sociedad capaz de dejar atrás el absolutismo y que hoy se encuentra desvirtuado. Es urgente una revisión de las garantías instauradas; la experiencia demuestra que son susceptibles de vicios que pueden convertirlas en subterfugios con los que amparar comportamientos de lesa democracia. Un análisis resumido:

 

– Mandato Representativo: establece una relación desigual entre ciudadanos y representantes, susceptible de una perversión de facto, consecuencia de un incremento progresivo de la discrecionalidad política que permite la arbitrariedad de los representantes sin mecanismos efectivos de control, fiscalización, rendición de cuentas o depuración de responsabilidades por parte de la ciudadanía, ni durante el mandato ni a su término.

Predomina el debate parlamentario sobre el debate ciudadano, produciendo desigualdades.

Es susceptible de influencia por parte de grupos de presión que representen o defiendan intereses particulares, distintos de los de la ciudadanía, ejerciendo su influencia sobre representantes con poder para tomar decisiones o vetar las que fueran a tomarse.

Podemos concluir que el mandato representativo pone excesivo énfasis en el individuo que ostenta el cargo y que tal capacidad de disposición puede devenir en actos contrarios a la voluntad general.

 

– Mandato Imperativo: establece una relación desigual entre ciudadanos y representantes que pueden provocar ineficiencias en la práctica, eliminando casi totalmente la posibilidad de llegar a consensos, acuerdos y ejercicios de debate electoral fuera de los límites rígidos impuestos.

Predomina el debate ciudadano sobre el parlamentario, lo cual produce desigualdades.

Los representantes son susceptibles de ser presionados por parte de la sociedad hasta provocar situaciones de alienación política, en la que los representantes verían coartados sus derechos, siendo sometidos a la voluntad del resto, pudiendo devenir igualmente ineficiencias en la práctica política a raíz de ello. Tampoco es democracia que la mayoría pueda imponerse pasando por encima de derechos y libertades del representante y creándose una relación entre clientelar y esclavista.

Podemos concluir que el mandato imperativo pone excesivo énfasis en la comunidad y que tal capacidad de obligar al representante puede devenir en actos que afectarían a los derechos de éste.

Detallando las consecuencias de los defectos de los mandatos imperativo y representativo, podemos avanzar en la teoría del mandato que mejor encajaría en un sistema democrático participativo, que no dé lugar a:

 

– Desigualdades: en ambos mandatos, la relación entre representantes y ciudadanos se produce en condiciones de desigualdad, generando más desigualdad. Ambos acarrean el predominio de uno de los dos colectivos en el debate y en el ejercicio del poder en detrimento del otro.

 

– Injerencias: en el caso del mandato representativo, son susceptibles de injerencias externas, siendo éstas presiones por parte de grupos distintos de la ciudadanía, para que los representantes lleguen a tomar decisiones que beneficien a los intereses particulares. No obviamos el contexto histórico actual, en el que grupos financieros y políticos internacionales están ejerciendo presión a través de la economía para que los representantes adopten medidas contrarias a la voluntad de la gente.

En el caso del mandato imperativo, el problema es de injerencia interna: la exposición de los representantes a la voluntad ciudadana en términos imperativos menoscaba su condición de ciudadanos libres e iguales al resto, produciéndose así un fenómeno de alienación política en el que los representantes quedan coartados y sus derechos a la libertad de expresión y el debate propio del cargo vulnerados, como recoge la sinopsis del artículo 67 en la web del Congreso al referirse al artículo 23 de la Constitución y a la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

A estas conclusiones, añadimos sintéticamente las deducidas del post anterior:

– Que las leyes españolas y europeas prohíben el mandato imperativo, pero no obligan al mandato representativo, ni mucho menos en términos absolutos.

– Que no debe producirse el trueque que supone la cesión del poder de la ciudadanía soberana a cambio de unos mínimos a garantizar por los propios representantes (los contenidos en las constituciones). Que el sufragio no suponga la extracción de la soberanía. Que todos los días sean democracia, no uno cada cuatro años.

– Que la voluntad general es un concepto jurídico indeterminado: una noción que nadie conoce empíricamente a priori, pero que es determinable y su concreción se realiza a través de la votación. La voluntad general no puede intuirse ni suponerse (y menos en una época en la que constatarla no sólo es posible, sino fácil), ha de expresarse. Proviene de la soberanía nacional, que es inalienable. Una vez determinada, la voluntad general da lugar a intereses generales específicos y éstos sí pueden ser representados.

– Que la quiebra en términos de legitimidad del modelo de gobierno representativo reside, en gran parte, en la naturaleza no vinculante del programa electoral, cuyo cumplimiento o incumplimiento no está tasado de modo que puedan derivarse responsabilidades no sólo políticas por alejarse de su contenido. Que el modelo fracasa también al permitir que los representantes controlen exclusivamente las garantías. Este monopolio les permite remover las garantías o atenuarlas, facilitando el blindaje del poder centralizado y facilitándoles pervertir la Constitución en beneficio propio a través de las leyes que la desarrollan, realizando en ellas interpretaciones restrictivas de los derechos y libertades reconocidos a los ciudadanos en la Carta Magna. No es cuestión de buenos o malos representantes, sino de la ineficiencia y la irresponsabilidad que supone dejar la soberanía, cuyo ejercicio corresponde a todos los ciudadanos, en manos de terceros, pocos. Por todo ello se hacen necesarios mecanismos de fiscalización, control, rendición de cuentas o depuración de responsabilidades por parte de la ciudadanía de los actos de quienes detenten los cargos públicos.

– Que la configuración del modelo actual permite que la dicotomía ciudadanía-cámara de representantes llegue al sinsentido de alumbrar una voluntad de la ciudadanía contrapuesta a la voluntad de la cámara y viceversa.

– Que ningún partido político rompe una lanza en favor de la ciudadanía y de su madurez política; todos piden el voto del ciudadano para terceros instalados en la clase política o abriéndose paso hacia ella, ningún partido pide el voto del ciudadano para la ciudadanía.

– Que el buen tirano sigue siendo un tirano, en tanto el modelo mantenga su configuración extractiva de soberanía y ausencia de mecanismos de control democrático ciudadano: ser un representante diligente que decide por y para el pueblo con sabiduría, cualificación y talento no faculta a decidir por los demás en temas en los que la voluntad popular no es presumible sin comprobación empírica; es a los ciudadanos de forma colectiva a quienes les corresponde determinar el destino de sí mismos en los asuntos concretos. Los ciudadanos tienen capacidad de obrar plena y no necesitan ningún tutor ni curador en política.

¿Qué es el Mandato Participativo?

Después del resumen analizando los mandatos, podemos hacer confluir pros de ambos y eliminar sus contras para esbozar un tipo de mandato perfeccionado. El mandato participativo es la consecuencia que la posibilidad de desrepresentación en el ejercicio del Poder Legislativo trae a la práctica del Poder Ejecutivo. Incorpora los mecanismos democráticos ciudadanos al modelo representativo; hace posible que los colectivos y organizaciones funcionen según sus bases (en oposición al mandato imperativo vertical de las cúpulas a quienes las sustentan), anulando la Ley de hierro de la oligarquía. Es el mandato propio de la democracia participativa, en la que los ciudadanos tienen la posibilidad de participar en la toma de decisiones directamente y en igualdad política real, ejerciendo la soberanía colectivamente. Supone vincular a la persona elegida para un cargo con toda la comunidad a la hora de llevar a cabo decisiones tomadas colectivamente y no necesita modificar ninguna ley para ponerse en práctica.

Su fundamento básico parte de la legitimidad, que se divide en dos facetas: legitimidad de origen (la que dan las urnas y que sirve para componer el Legislativo y el Ejecutivo) y legitimidad de ejercicio (gestionar de acuerdo con la voluntad e intereses generales, cumpliendo aquello con lo que uno se había comprometido, que sirve para dar contenido específico al mandato). Cuando una de esas dos mitades falta, no hay legitimidad. Las urnas por sí solas no legitiman y el representante no puede escudarse en las urnas para desligarse de la legitimidad de ejercicio, porque una faceta no suple a la otra, sino que son ambas requisitos esenciales. El mandato participativo sirve para calibrar la legitimidad de ejercicio, dándole una estructura y límites específicos que deberán completarse con los mecanismos de control democrático (revocación, rendición de cuentas, limitación de mandato…).

Los mandatos representativo e imperativo presentan problemas a la democracia por ser mandatos legislativos que condicionan la composición de la voluntad general, distorsionándola. Siendo la voluntad general el eje de la democracia, no tienen cabida injerencias en las manifestaciones de la misma y ambas modalidades de mandato suponen intromisiones ilegítimas en soberanía, derechos y libertades de otros ciudadanos. En el caso del mandato representativo, los representantes se entrometen en el ejercicio de la soberanía por parte del resto. En el caso del mandato imperativo, los ciudadanos se entrometen en el ejercicio de la soberanía por parte de los ciudadanos elegidos como representantes.

Podríamos afirmar que el mandato participativo es un mandato transpositivo. A diferencia de los mandatos legislativos, sólo despliega sus efectos una vez concretada la voluntad general, no condicionando el ejercicio de la soberanía de ninguna de las partes. No se entromete en el Poder Legislativo, permitiendo su ejercicio libre y directo por la ciudadanía, posibilitando así la desrepresentación. Despliega sus efectos en la transposición del Poder Legislativo al Poder Ejecutivo.

Se observan dos momentos distintos:

-En el momento previo a la concreción de la voluntad general, el ciudadano elegido para el desempeño de un cargo público participa en la toma de decisiones en igualdad al resto de ciudadanos, viéndose así su voluntad individual subsumida dentro de la voluntad general, sin ponderar ni en mayor ni en menor medida que las voluntades de los demás y con la misma libertad que el resto.

-En el momento posterior, la voluntad general ha quedado fijada y vincula, a partir de entonces y de esta forma, a quien detente el cargo a convertirla en medidas ejecutables. Con esta distinción entre momentos se cumple con el Principio de Igualdad, ya que el ciudadano que desempeña el cargo público decide en condición de ciudadano. La soberanía se mantiene inalienable y repartida en cuotas iguales para todos los individuos que forman la comunidad, legitimando así el proceso decisorio y no conculcando los derechos de nadie, al quedar todos los ciudadanos en un mismo nivel. Al distinguir momentos, distinguimos también cargo público de la persona que lo desempeña en ese instante, dejándolo abierto a la voluntad general para concretarse sin condicionamientos. Parece crearse una ficción, como si el ciudadano elegido representante se convirtiera en dos personas distintas: una es el ciudadano que como tal participa en igualdad en la toma de decisiones colectivas y otra es el representante que, una vez manifestada la voluntad general, la asume y como cargo institucional procede al debate para su transposición en medida a ejecutar.

En realidad se trata de una aplicación de la teoría de los actos separables del Derecho Público: al participar el representante en la toma de decisiones en calidad de ciudadano y no de representante, tal acto no es un acto público, sino privado, particular. Ello se debe a que determinar la voluntad general no es una de las funciones del cargo público, sino un ejercicio de soberanía nacional por parte de sus titulares: los ciudadanos. La función de su cargo es buscar la transposición de la decisión tomada colectivamente en medida para su ejecución, una vez expresada la voluntad general.

Ahora bien, todo lo dicho podría manifestarse como un alegato en favor de una especie de mandato imperativo atenuado. Para continuar precisando qué es el mandato participativo y distinguiéndolo, es necesario establecer garantías para que los derechos individuales del ciudadano que detente el cargo electivo tampoco se vean afectados una vez manifestada la voluntad general en dos tipos de supuestos: de un lado, en casos de gran divergencia en la que el ciudadano que detenta el cargo se declararía objetor de conciencia con respecto a la decisión tomada colectivamente y, de otro, a la hora de concretar extensión y límites en el vínculo del mandato.

– Objeción de conciencia política del representante

Este supuesto es la gran diferencia entre los mandatos imperativo y participativo, ya que en el primero no cabría considerarlo y, en el segundo, constituye una garantía. Tal distinción trae consigo igualmente la diferencia entre la “tiranía de la mayoría”, en la que puede desembocar el mandato imperativo (al admitir “cláusulas abusivas”), y la democracia, que se ve reforzada con el mandato participativo (al no admitir “cláusulas abusivas”).

En primer lugar, encontraríamos como salvaguarda de los derechos individuales del representante que ninguna decisión colectiva tomada pueda ser contraria a la Declaración Universal de los Derechos Humanos. El representante podría llevar a los tribunales la decisión colectiva tomada para que se pronunciara sobre si vulnera o no la Declaración. Esta posibilidad ha sido desarrollada por Daniel Ordás (@danielordas_es) y Juan Cortizo (@JuanCortizo) en Reforma13, un proyecto sobre la conversión del modelo representativo español en una democracia directa al estilo suizo pero con modificaciones como el respeto a la DUDH.

A esa garantía se suma la posibilidad de objeción de conciencia política del representante, que se abstendría de conocer de un asunto por gran divergencia, cediendo su competencia ejecutiva a otro representante, bien por elección de entre representantes que se ofrecieran voluntarios o bien a través de mecanismos basados en los Principios del Derecho Público: eficacia, descentralización, desconcentración y coordinación del art. 103 de la Constitución y cooperación, personalidad jurídica y la distinción entre Gobierno y Administración del art. 3 de la Ley 30/92; si bien hay que matizar que esa distinción entre Gobierno (de la Nación, de las CCAA y de los EELL, plenos provinciales y municipales) y Administración (estatal, autonómica y local) parece separar a la clase política de la funcionarial para trasladar a los funcionarios la entera responsabilidad jurídica por el funcionamiento de las AP. El art. 97 de la Constitución atribuye al Gobierno la dirección de la Administración civil y militar, pero no es menos cierto que también le atribuye la función ejecutiva, lo que implica que el Gobierno –la clase política dirigente-, ocupa y gestiona efectivamente la Administración, responsabilizándose de ella jurídicamente (civil y penalmente) y no solo políticamente. Ésa ha sido la realidad legislativa tanto en la Administración del Estado como en la local desde los orígenes del constitucionalismo (Constitución de Cádiz).

Hay que matizar que el representante que discrepe a título personal con la decisión tomada colectivamente se ve vinculado a ella del mismo modo que cualquier ciudadano se ve vinculado a cumplir una ley aunque discrepe a título personal. Será en los supuestos en que un ciudadano discrepe frontalmente con una ley por considerarla contradictoria con sus propios valores éticos, morales, religiosos o con valores superiores del ordenamiento jurídico y proceda a objetar o desobedecer, los supuestos en los que los representantes objetarían o desobedecerían. En casos en los que el disenso no es grave, el representante se ve obligado como un ciudadano más y cumplirá con su trabajo de buscar la mejor transposición de la decisión colectiva tomada en medida para su ejecución, ya que negar la naturaleza obligatoria de gestión de un encargo del mandato es negar que la relación entre representantes y representados sea un mandato.

Por tanto no cabe aducir, como se sostiene en favor del mandato representativo, que toda incidencia de voluntades ajenas a la del representante es ilegítima: la voluntad general, en la que la voluntad particular del propio representante queda integrada, le vincula con legitimidad exclusiva y excluyente, al ser una conclusión colectiva que le atañe como miembro de la colectividad. Es la voluntad general el presupuesto previo del que partir para lograr la mejor transposición de las convicciones colectivas en medidas ejecutables, que vincula al representante como la ley al ciudadano, con las garantías de los derechos y libertades individuales del representante expuestas y a exponer.

También puede observarse que, al tomar las decisiones colectivamente, los resultados tienden a ser homogéneos y los supuestos de representantes objetores poco probables. En cualquier caso, la situación de objeción, inhibición y sustitución puntual de un representante por otro no supondría grandes diferencias materiales en la práctica, ya que el objeto es la transposición de la decisión tomada entre todos en igualdad para su ejecución. Sí podrán notarse más diferencias formales.

 

 

– Extensión y límites en el vínculo del mandato participativo

Es preciso, para analizar esta cuestión y para ahondar en lo expresado en la anterior, hacer remisión a la composición general del mandato, cuyas lagunas se resuelven acudiendo en supletoriedad al Derecho Común. Así, encontramos el mandato regulado en los artículos 1709 a 1739 del Código Civil, destacando sus características principales: 

·Mandato civil

– 1709: Por el contrato de mandato se obliga una persona a prestar algún servicio o hacer alguna cosa, por cuenta o encargo de otra.

– 1712: El mandato es general o especial. El primero comprende todos los negocios del mandante. El segundo uno o más negocios determinados.

– 1713: Concebido en términos generales, no comprende más que los actos de administración. Para transigir, enajenar, hipotecar o ejecutar cualquier otro acto de riguroso dominio, se necesita mandato expreso.

– 1714 y 1715: El mandatario no puede traspasar los límites del mandato. No se consideran traspasados los límites del mandato si fuese cumplido de una manera más ventajosa para el mandante que la señalada por éste.

– 1717: Cuando el mandatario obra en su propio nombre, el mandante no tiene acción contra las personas con quienes el mandatario ha contratado, ni éstas tampoco contra el mandante. En este caso el mandatario es el obligado directamente en favor de la persona con quien ha contratado, como si el asunto fuera personal suyo. Exceptúase el caso en que se trate de cosas propias del mandante. Lo dispuesto en este artículo se entiende sin perjuicio de las acciones entre mandante y mandatario.

·Obligaciones del mandatario civil

– 1718: El mandatario queda obligado por la aceptación a cumplir el mandato, y responde de los daños y perjuicios que, de no ejecutarlo, se ocasionen al mandante.

– 1719: En la ejecución del mandato ha de arreglarse el mandatario a las instrucciones del mandante. A falta de ellas, hará todo lo que, según la naturaleza del negocio, haría un buen padre de familia.

– 1720: Todo mandatario está obligado a dar cuenta de sus operaciones y a abonar al mandante cuanto haya recibido en virtud del mandato, aun cuando lo recibido no se debiera al segundo.

– 1721: El mandatario puede nombrar sustituto si el mandante no se lo ha prohibido; pero responde de la gestión del sustituto cuando no se le dio facultad para nombrarlo y cuando se le dio esta facultad, pero sin designar la persona, y el nombrado era notoriamente incapaz o insolvente. Lo hecho por el sustituto nombrado contra la prohibición del mandante será nulo.

– 1725: El mandatario que obre en concepto de tal no es responsable personalmente a la parte con quien contrata sino cuando se obliga a ello expresamente o traspasa los límites del mandato sin darle conocimiento suficiente de sus poderes.

– 1726: El mandatario es responsable, no solamente del dolo, sino también de la culpa, que deberá estimarse con más o menos rigor por los Tribunales según que el mandato haya sido o no retribuido.

·Obligaciones del mandante civil

– 1727: El mandante debe cumplir todas las obligaciones que el mandatario haya contraído dentro de los límites del mandato. En lo que el mandatario se haya excedido, no queda obligado el mandante sino cuando lo ratifica expresa o tácitamente.

·Modos de terminar el mandato civil

– 1732: El mandato se acaba por su revocación, por renuncia o incapacitación del mandatario y por muerte, declaración de prodigalidad o por concurso o insolvencia del mandante o del mandatario.

– 1733: El mandante puede revocar el mandato a su voluntad, y compeler al mandatario a la devolución del documento en que conste el mandato.

Esas son las características generales del mandato. A todo ello se obliga cualquier ciudadano de a pie que celebre con otro u otros ciudadanos un contrato de mandato civil en España. Una aplicación análoga a los representantes, obligándoles en términos parecidos, no es así descabellada, habiendo hecho las salvedades a sus derechos y libertades individuales referidas anteriormente. Varios artículos servirían como principios para auditar la deuda pública y declarar ilegítima toda aquella contraída fuera de los límites del propio mandato y sin consultar a los mandantes a la hora de contraer aquellas deudas, otros artículos evocan la rendición de cuentas, la revocación, las votaciones… toda una serie de garantías de los mandantes frente a los mandatarios que se traducirían en medidas de control ciudadano de la acción de los representantes, esenciales en una democracia participativa.

El programa electoral y la voluntad general en el mandato

Volviendo a la cuestión principal, hay que recordar que uno de los más importantes argumentos utilizados históricamente en favor del mandato representativo y en contra del mandato imperativo es la necesidad de un debate en las cámaras sin que los representantes se vean atados a intereses parciales, para poder deliberar de modo que puedan representar la voluntad general y determinar el interés general sin condicionamientos. Habiendo aclarado que tales mandatos supondrían vulnerar soberanía, derechos y libertades de las partes, analizamos la situación política actual. Encontramos a los representantes incumpliendo su programa político sin que se deriven consecuencias de ningún tipo más allá de no salir elegido en los próximos comicios. El análisis, desde el punto de vista jurídico, nos da a entender que el candidato, una vez se convierte en representante, pasa a formar parte del Estado (si distinguimos etapas en la teoría del órgano, nos encontraríamos en las iniciales) y parece aplicar el ius variandi de la Administración Pública al contrato de mandato, que se convierte en un contrato público al mismo tiempo, de forma que el representante puede vulnerar el programa electoral e incluso llevar a cabo actos contrarios a éste, a la hoja de encargo que le obliga para con sus mandantes, los ciudadanos, sin que de ello se derive ni tan siquiera la correspondiente indemnización. Todo ello constituye una grave vulneración del pacta sunt servanda (cuyo rebus sic stantibus político, jurídico y económico en el momento de elaboración del programa se cumple; la crisis no aparece ni hechos nuevos agravan significativamente la situación a partir del 20 de noviembre de 2011) desde el punto de vista del mandato en sus términos generales y comunes para el ciudadano de a pie (que ya hemos visto), observando la situación desde el punto de vista del Derecho Privado.  Desde el punto de vista del Derecho Público, también constituye una aplicación errónea y contraria a Derecho del ius variandi, en este caso facultad de la Administración para alterar unilateralmente las condiciones del contrato, ya que el ius variandi encuentra su límite en los elementos esenciales del contrato, que la Administración no puede alterar, así como en la razonabilidad que invalida conductas arbitrarias, en la funcionalidad que dé coherencia a las medidas y la indemnidad para con quienes se vean materialmente perjudicados. Para vulnerar esta ley entre partes, el representante alega fuerza mayor y riesgos imprevisibles (derivados de la crisis), aunque las causas no son imputables a los ciudadanos y la repercusión económica es una carga repartida desigualmente hasta el punto que, donde cabría indemnización a la ciudadanía para compartir los riesgos y perjuicios derivados, sólo hay un recrudecimiento de las condiciones jurídicas y económicas de los ciudadanos, sin observar efectos de tales perjuicios en las condiciones jurídicas y económicas de los representantes en calidad de tales. Desde el punto de vista del factum principis también procedería indemnización en lugar de penalización, pero el Estado no acude en ayuda del ciudadano.

Estas apreciaciones ponen en cuestión la lex artis política en el modelo actual, ya que la ausencia de modulaciones del imperium en política choca frontalmente con las adecuaciones del mismo en el devenir jurídico, cuya aplicación analógica no sólo se pretende, sino que también se fundamenta con una exposición de todos los cauces derivados del tratamiento contractual posible entre el Estado y los ciudadanos y su evolución hasta la actualidad, al ser el sufragio la celebración de un acuerdo entre ciudadanos para designar a sus comisarios.

Para continuar es necesario recordar que, en caso de gran incumplimiento del programa electoral, venire contra factum proprium non valet. Es la fórmula de la doctrina de los actos propios, fundamentada en las expectativas legítimas. Aplicada al Estado, hay que reproducir parte de la STC 73/1988, en la que el Tribunal Constitucional explicaba que: “aunque tal doctrina puede ser aplicable a las relaciones jurídicas regidas por el Derecho administrativo y por el Derecho público en general, como ha venido reconociendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sólo puede serlo con las necesarias matizaciones, que no la desvíen de los principios rectores que constituyen su fundamento último, que son, como acabamos de recordar, la protección de la confianza y la protección de la buena fe. Deriva de ello el que si el juego de tales principios puede encontrar alguna conexión con la idea de seguridad jurídica, no tiene ninguna con el derecho de los ciudadanos a la igualdad ante la ley que consagra el art. 14…”

El ciudadano puede preguntarse, ante un gran incumplimiento del programa electoral y bajo el punto de vista de la inseguridad jurídica que ello crea, ¿a quién representa este representante? A la ciudadanía en conjunto no: quienes votaron a otras opciones políticas verán en tal incumplimiento una gran injusticia. A sus votantes en conjunto tampoco: quienes le votaron verán tal incumplimiento como una traición. ¿Y a quién sí representa el representante? ¿Qué mandato sí parece estar cumpliendo? ¿Qué intereses y voluntades parece defender? Se produce la quiebra del modelo representativo, la palabra “representante” pierde contenido y significado, el sistema pierde el argumento angular de su legitimidad. La cadena de voluntades de ciudadanos representadas por quienes acceden a los cargos a través del vínculo del programa electoral queda rota, el punto de encuentro desaparece. En su lugar, se abren paso escenarios no democráticos.

Todo ello como consecuencia de un punto de partida errado: la concepción del mandato como un contrato de adhesión que, a través del programa político y con ausencia de garantías de su cumplimiento, haga que los ciudadanos se plieguen a recetas ajenas a la voluntad general. Se hace necesaria una expresión previa de la ciudadanía a la que los representantes se adhieran, como ciudadanos participantes en esa expresión. Con la posibilidad de participar en igualdad en la composición de esa hoja de ruta, los ciudadanos plasman la voluntad general de modo que se impide la descomposición de la sociedad en minorías adscribiéndose a programas elaborados por asociaciones parciales con voluntad e intereses diferentes de los generales.

Por lo anterior, el mandato participativo supone también la incorporación de mecanismos de control democrático y mayores garantías a los ciudadanos sobre la acción de los representantes:

·Iniciativa ciudadana: permite descentralizar la acción y garantiza la igualdad política. Toda propuesta es realizada en los mismos términos y a través de los mismos cauces, nadie tiene una posición preferente al proponer: todos los ciudadanos tienen el mismo derecho a realizar propuestas y voz sobre cualquier asunto en cualquier momento. Caben propuestas sobre cualquier asunto que no podrá suponer una vulneración de los Derechos Humanos.

·Referéndum: se someterá a votación cualquier iniciativa para que todos puedan votarla y dejar reflejada su posición al respecto, pudiendo no sólo aprobar o vetar propuestas, sino también remover al mandatario a través de un referéndum de revocación.

·Limitación de mandato: los mandatos breves y no renovables evitan la profesionalización política. La rotación se fija en plazos concretos (de un año, de dos…), aunque cabe también la posibilidad de rotar antes, por decisión tomada entre todos, a través de un referéndum de rotación.

·Transparencia: no consiste únicamente en publicar toda la información, sino en realizar una auditoría ciudadana al final de cada ejercicio para que cada mandatario rinda cuentas.

La lógica de mercado en la representación

La evolución del mandato y de su ejercicio manifiesta una tendencia divergente progresiva no sólo con los enfoques citados. Si seguimos la lógica del “Estado como empresa” que a veces se deduce del enfoque que muchos representantes suelen dar a su gestión, buscaremos paralelismos con su equivalente en Derecho Mercantil: el administrador de una empresa. La Ley de Sociedades de Capital regula en sus artículos 225 a 241 los deberes, la manera de representar y la responsabilidad de los administradores societarios. De ellos cabe destacar que, de un lado, los actos de los administradores están vinculados a los estatutos y a los acuerdos de la junta y, de otro, tienen libertad para acordar e interactuar en negocios de la empresa con terceros. La responsabilidad de los administradores se extiende:

– 236: Los administradores de derecho o de hecho como tales, responderán frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores sociales, del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo. En ningún caso exonerará de responsabilidad la circunstancia de que el acto o acuerdo lesivo haya sido adoptado, autorizado o ratificado por la junta general.

– 238: La acción de responsabilidad contra los administradores se entablará por la sociedad, previo acuerdo de la junta general, que puede ser adoptado a solicitud de cualquier socio aunque no conste en el orden del día. Los estatutos no podrán establecer una mayoría distinta a la ordinaria para la adopción de este acuerdo. En cualquier momento la junta general podrá transigir o renunciar al ejercicio de la acción, siempre que no se opusieren a ello socios que representen el cinco por ciento del capital social. El acuerdo de promover la acción o de transigir determinará la destitución de los administradores afectados. La aprobación de las cuentas anuales no impedirá el ejercicio de la acción de responsabilidad ni supondrá la renuncia a la acción acordada o ejercitada.

– 239: Los socios que representen, al menos, el cinco por ciento del capital social, podrán solicitar la convocatoria de la junta general para que ésta decida sobre el ejercicio de la acción de responsabilidad. Podrán también entablar conjuntamente la acción de responsabilidad en defensa del interés social cuando los administradores no convocasen la junta general solicitada a tal fin, cuando la sociedad no la entablare dentro del plazo de un mes, contado desde la fecha de adopción del correspondiente acuerdo, o bien cuando éste hubiere sido contrario a la exigencia de responsabilidad.

– 240: Los acreedores de la sociedad podrán ejercitar la acción social de responsabilidad contra los administradores cuando no haya sido ejercitada por la sociedad o sus socios, siempre que el patrimonio social resulte insuficiente para la satisfacción de sus créditos.

– 241: Quedan a salvo las acciones de indemnización que puedan corresponder a los socios y a los terceros por actos de administradores que lesionen directamente los intereses de aquellos.

 

 

El enfoque mercantil se aporta para explicar cualquier posible encaje de la representación política actual en el ordenamiento jurídico que ha avanzado rodeándola y dejando ver sus carencias anacrónicas. Desde el punto de vista de la responsabilidad, es necesario sumar a todos los enfoques esbozados el del Derecho Público en las teorías sobre los límites a la imputación a las Administraciones Públicas de los actos de los titulares de los órganos, ya que no todos los actos de los funcionarios se imputan sin más a la AP a la que sirven.

Encontramos las faltas personales, de las que no respondería la Administración sino únicamente el funcionario, que serían aquellas en las que éste aparece con sus debilidades, sus pasiones, sus imprudencias (LaFerriere) o bien aquellas en las que su error o negligencia sobrepasan el funcionamiento mediocre del servicio (Hauriou). Los demás supuestos se considerarían faltas de servicio, realizadas en interés de la Administración, que respondería por ello ante terceros indemnizándolos por los daños producidos por la actuación ilegítima del funcionario.

Todas las aproximaciones referidas anteriormente tienen como pretensión determinar el marco de juridicidad en el que encuadrar un devenir de la relación entre representantes y representados acorde con la evolución del Derecho en las últimas décadas, tanto en su rama Pública como en su rama Privada, manifestada en los tratamientos de diversas materias, teorías y doctrinas. Con ello queda demostrado que el mandato participativo tiene cabida en el ordenamiento jurídico actual sin necesidad de reformar ninguna ley, al no suponer por sí mismo sino el cumplimiento de la tendencia a ideales esbozados incluso en la propia Constitución, entendiendo tal evolución como un acercamiento progresivo de la realidad a los ideales. Del mismo modo que queremos más y mejor Justicia, y por ello hemos avanzado en la configuración y reconfiguración de los mecanismos para desarrollarla e impartirla en los últimos siglos; queremos más Igualdad y por ello hemos realizado otro tanto; queremos más Libertad, ídem… Querer más y mejor Democracia y querer ejercer nuestra soberanía es una demanda que no necesita justificación.

Cómo hacer posible el mandato participativo

Practicándolo. La práctica del mandato participativo es posible en los colectivos, movimientos, asociaciones, partidos… Al suponer una asunción de facto, sin necesidad de modificación normativa, el único requisito para su aplicación es la voluntad.

Su utilidad principal es que posibilita y canaliza los proyectos e iniciativas electorales de transición hacia la democracia participativa dentro del modelo de gobierno representativo actual. Al resolver esa paradoja a la que se enfrentaban los movimientos sociales y políticos y colectivos afines, cómo cambiar las instituciones desde dentro sin reproducir sus vicios internamente y terminar formando parte del problema, permite la configuración de una propuesta de cambio por la vía institucional completa, coherente y cohesionada con la ciudadanía y sus demandas; permite articular el cambio a través de la unión armonizada entre lo que hay y lo que habrá.

Los presupuestos citados hasta el momento se encuentran en la base del mandato participativo: el mandatario ha de respetar los elementos esenciales del mandato sin que quepa arbitrariedad para con ellos, quedando éstos integrados, en el caso que nos ocupa, en la voluntad general expresada mediante el voto. Partiendo de esa base, se incorporan elementos del contrato de mandato civil combinados con el margen de discrecionalidad que el Derecho Público otorga a quienes integran la Administración del Estado (Ejemplo: discrecionalidad técnica de la Administración Pública). Es decir; respetados los elementos esenciales del mandato, el mandatario puede disponer del resto para proceder al debate sin condicionamientos para la mejor transposición de las decisiones colectivas tomadas en medidas ejecutables.

Se puede ilustrar el funcionamiento del mandato participativo con un ejemplo simple de la vida cotidiana que viene a resumir todo lo descrito: cuando alguien contrata los servicios de un abogado para que le defienda en un asunto de divorcio, el abogado recibe el mandato de ocuparse de un asunto de divorcio, de modo que no podrá cambiar ese asunto (divorcio) por otro (despido improcedente, homicidio…). Sería absurdo que el abogado no respetara ese elemento esencial del mandato, pero el abogado tiene, al mismo tiempo, un margen de discrecionalidad para utilizar los medios de defensa de la mejor forma que crea y sepa, como prevé el Código Deontológico. Si le pides al abogado que deje de defenderte, él parará, quedando su mandato revocado.

Así opera el mandato participativo. De este modo, los ciudadanos elegidos para desempeñar cargos públicos debaten con independencia, sus derechos y libertades quedan respetados y garantizados y a cambio ellos respetan de la misma manera el elemento esencial del mandato: la voluntad general expresada en una decisión tomada entre todos, en igualdad. No cabe, por ello, que los ciudadanos compelan férreamente a los representantes a acatar unas directrices rígidas, ni tampoco un vínculo tan tenue entre ciudadanos y representantes que permita a éstos diluirlo y desligarse de lo que quieren todos, manifestando conjuntamente sus posiciones con respecto a una determinada cuestión y decidiendo sobre ella con posibilidad de participar en igualdad en la toma de esa decisión.

 

Desrepresentación parcial y/o progresiva

Actualmente hay varias iniciativas formuladas, cuyas prácticas traen consigo distintas posibilidades de desrepresentación, o quizá desrepresentaciones diferentes. Entre ellas, destacan Democracia 4.0 y Reforma13.

 

Democracia 4.0

Democracia 4.0 (@Demo4punto0) se convierte en un proyecto colectivo durante los meses posteriores a las manifestaciones masivas de mayo de 2011. Sus principales impulsores, Juan Moreno Yagüe  (@Hackbogado) y Francisco Jurado Gilabert (@SuNotissima), parten del estado de cosas actual y formulan esta propuesta sin necesidad de acometer reformas legislativas que posibiliten su adopción. La soberanía está concentrada en el parlamento y el ciudadano que así lo desee puede detraer de éste su cuota de soberanía para ejercitarla directamente por sí mismo cuando lo desee, votando las leyes que se discutan y se voten en el parlamento a tiempo real, aprovechando las posibilidades que ofrecen los avances tecnológicos e internet para cumplir estos objetivos. Abstenerse significaría delegar en los representantes, votar significaría la desrepresentación, individual y activa. Esta posibilidad supone la necesidad de una participación ciudadana masiva en las votaciones para contrarrestar el hecho de que la soberanía se mantenga concentrada en la cámara de representantes (cada uno de ellos parte de la base de ostentar la soberanía acumulada pasiva de cien mil ciudadanos, aproximadamente, reduciéndose su capacidad en función de la participación ciudadana en cada votación).

Es la propuesta más factible en la actualidad. Para forzar a la Administración a seguir avanzando en la provisión de plataformas electrónicas que soporten la participación ciudadana online, impulsan acciones doriyakitu que suponen un desborde o colapso de los registros físicos administrativos y que no supondrían problemas si se canalizaran a través de los portales web oficiales de la Administración.

Democracia 4.0 y el mandato participativo son formas distintas de precipitar el modelo representativo hacia la realidad subyacente. Mientras Democracia 4.0 mantiene al representante con soberanía extraída y acumulada, suponiendo una desrepresentación particular y expresa del ciudadano que actúa voluntariamente para no delegarla, el mandato participativo supone una desrepresentación general sin necesidad de acto expreso cuya abstención supusiera delegar, partiendo de la base de que la soberanía, por su naturaleza inalienable, no puede suponerse delegada como acto presunto y de modo extractivo, por lo que es desconcentrada en cuotas iguales a los ciudadanos y reconocida su titularidad a cada uno ab initio. Parece como si Democracia 4.0 llevara a los ciudadanos proactivos al parlamento mientras el mandato participativo llevara a los diputados a la calle, siendo ciudadanos no privilegiados a la hora de participar en la conformación de la voluntad general, votando.

Son proyectos de desrepresentación complementarios, ya que Democracia 4.0 tiene como cauce de implementación la presión a la Administración y el desarrollo del software que muestre su funcionamiento y el mandato participativo necesita para su implementación la libre voluntad de los ciudadanos que forman movimientos, colectivos, partidos, asociaciones, etc de funcionar en base a este mecanismo democrático de representación, teniendo como ejemplo más parecido en la práctica a lo descrito a Baldoví, diputado de Compromís-Equo en el Congreso que abre su escaño a la votación de la ciudadanía y expone y defiende el resultado. Mientras Democracia 4.0 se abre paso hacia la soberanía efectiva por la vía administrativa, el mandato participativo lo hace desde la vía no institucional en primera instancia; ya que es la concreción, en términos jurídicos, para la aplicación en el marco institucional, del modelo “representativo” participativo de portavocía propio de los movimientos y plataformas sociales. El portavoz es elegido ad hoc por la colectividad y no puede variar el contenido material de los consensos alcanzados por la colectividad a la hora de transmitirlos, siendo éstos los elementos esenciales de su mandato, pero teniendo margen de discrecionalidad para debatir y defender no sólo los consensos, sino también sus propios argumentos, haciendo la distinción, al transmitirlos. El mandato participativo es, por tanto, un concepto acuñado colectivamente y desarrollado a través de la práctica y la experiencia de los últimos años.

Reforma 13

Es la iniciativa más completa. En ella, los abogados hispano-suizos Daniel Ordás (@danielordas_es) y Juan Cortizo (@JuanCortizo) desarrollan toda una reforma profunda del modelo representativo actual, adaptándolo a versiones actualizadas y corregidas de los mecanismos de democracia directa y control ciudadano de los representantes utilizados en Suiza. Para llevarse a cabo necesita una reforma profunda del Ordenamiento Jurídico, por tanto requiere una voluntad política mayoritaria, principal escollo actualmente para su implementación.

Este proyecto parece fundamentarse en una conjunción intermedia entre ambos mandatos, teniendo al representativo como general y revocable de manera puntual a través de votaciones ciudadanas, cuya aprobación conllevaría un mandato cuasi imperativo que parece suspender, momentáneamente, el mandato representativo. Cabe destacar, especialmente, el principio de colegialidad para la acción de gobierno, al guardar muchos parecidos con el mandato participativo. El principio de colegialidad supone que los ministros deberán consensuar o votar en igualdad las medidas a tomar y defender esas medidas como propias por respeto a lo acordado entre todos, aunque el ministro disienta personalmente de ellas.

Es especialmente interesante ver el efecto que el control ciudadano tiene sobre los representantes en el debate parlamentario: se decantan más por llegar a consensos, al saber que la ciudadanía puede anular la acción parlamentaria a través de los mecanismos democráticos que poseen.

Conclusiones

Los mandatos representativo e imperativo son incapaces de llevar a una correcta conjunción entre el necesario debate parlamentario con un margen de discrecionalidad y que la voluntad popular, los intereses y las opiniones de la ciudadanía no se queden por el camino en ese debate, siendo pervertidos o ilegítimamente descartados. El mandato representativo permite menoscabar los derechos y libertades de los ciudadanos, ya que los que detentan el poder controlan las garantías y pueden removerlas, dejando al ciudadano en situación de indefensión. El mandato imperativo permite menoscabar los derechos y libertades de quienes opten por prestar el servicio público de representar a los ciudadanos.

El mandato participativo es un mecanismo que permite no ser sistema ni parecerlo para asaltarlo y ganar las elecciones, creando alternativas en el espacio ciudadano de ruptura capaces de entrar en el juego político del modelo actual sin traicionar ni uno solo de los principios de los movimientos sociales. Consigue vertebrar la confianza que los ciudadanos sí pueden depositar en sí mismos, ya que es el propio mecanismo el que genera confianza, al establecer garantías que evitan cualquier riesgo de suplantación. Sirve para conformar iniciativas políticas ciudadanas para tomar el poder y liberarlo, devolviendo la soberanía a sus titulares legítimos: los ciudadanos.

Una vez en el poder, permite la transformación institucional del modelo representativo al participativo sin modificar a priori ni un solo precepto legal, al contrario, aproximando la realidad a los derechos y libertades reconocidos en la Constitución. Convierte la relación entre los ciudadanos y los representantes designados por ellos en condiciones de igualdad, sin menoscabar derechos y libertades de los ciudadanos ni de los representantes, fomentando el debate tanto parlamentario como ciudadano y produciéndose ambos al mismo tiempo y de modo que ninguno de los dos predomine sobre el otro. Se reconoce así a ciudadanos y a representantes la misma capacidad de influir en el debate político sobre cualquier tema, no quedando discriminado positiva o negativamente ninguno de los dos colectivos. Se consagra el Principio de Igualdad.

La toma de decisiones no se realiza por los representantes sin contar con los ciudadanos ni por los ciudadanos sin contar con los representantes (ni contando con ellos en condiciones de desigualdad, como ocurre en el mandato imperativo); las decisiones son tomadas por todos en calidad de ciudadanos iguales. De esta forma, los representantes están vinculados a ellas sin capacidad de tomar decisiones distintas y no están obligados a aceptar lo que decidieron terceros, sino lo decidido entre todos, en primera persona y libremente.

El mandato participativo conlleva una distribución del poder en cuotas iguales a todos los ciudadanos, de modo que los representantes pasan a ser ciudadanos-portavoces de la voluntad popular expresada. De este modo, los representantes ya no serían susceptibles de injerencias externas (ya que transmitirían el resultado de la votación por la que se tomó la decisión que se comunica) ni de injerencias internas (al ser todos iguales, los ciudadanos no buscarían presionar ni influir en los representantes, ya que éstos no tendrían facultades especiales, sino sólo las mismas que el resto de ciudadanos).

Queda así resuelta también la problemática actual: los representantes en la actualidad, al gozar de preferencia y de mayor capacidad que los ciudadanos en la toma de decisiones, son influidos por grupos de presión financieros y políticos internacionales. Si estos representantes fueran meros transmisores de decisiones tomadas por la ciudadanía y no tuvieran posibilidad de tomar decisiones distintas de las votadas, no serían susceptibles de influencia, presión, coacción ni de ningún otro tipo de acción externa que pudiera llevarles a adoptar medidas contrarias a la voluntad de la ciudadanía. Con un sistema de poder distribuido no hay persona ni lugar concreto sobre el que ejercer presión; para que fuera efectiva tendría que ejercerse sobre el colectivo en su conjunto, lo cual sería contraproducente para los intereses de los grupos de presión, que necesitarían realizarla sobre millones de personas para conseguir condicionar la toma de decisiones.

Referencias:

http://noticias.juridicas.com/base_datos/Privado/cc.l4t9.html

http://noticias.juridicas.com/base_datos/Privado/rdleg1-2010.t6.html#c3

http://es.wikipedia.org/wiki/Ius_variandi

http://es.wikipedia.org/wiki/Doctrina_de_los_actos_propios

http://demo4punto0.net/es/node/4

http://wiki.15m.cc/wiki/Reforma13

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Ciudadano en activo. Abogado.
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